Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ise de davalı vekili tarafından 1.7.2003 tarihinde verilen dilekçe ile duruşmadan feragat edilmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Davada, arsa sahibi, yüklenicinin uyarıya ve verilen ek süreye rağmen inşaatı yarım bırakıp, terkettiğini, sözleşmenin feshini istemiş, davalı çalışma yasağı, tapu pay devrinin yapılmaması, inşaat yasağı kalktığında çalışmaya devam edeceklerini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece, inşaat sözleşmesinin ileriye dönük feshine karar verilmiş, karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Taraflar arasındaki 21.5.2001 günlü sözleşmenin 22.maddesi "inşaat bitim süresi anlaşmayı müteakiben 100 iş günüdür" şeklindedir. Bu durumda inşaat süresinin hesabında, tatil günleri, çalışılamayan süre ve belediyenin inşaat yapma yasağı sürelerinin dikkate alınması zorunludur. Oysa hükme dayanak bilirkişi raporunda, sadece 1 gün tatil yapıldığından bahisle sözleşme süresi hesaplanmıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş yeniden oluşturulacak bilirkişi kuruluna, yukarıda değinildiği gibi inşaat süresi hesaplattırılmalı, yüklenicinin önceki çalışma hızı da gözetilerek forse çalışmayla inşaatın süresinde tamamlanıp tamamlanamayacağı saptanmalı, böylece arsa sahibinin fesih istemi hakkında bir karara varılmalıdır. Eksik incelemeyle hükme varılması bozmayı gerektirmiştir.
3-Sözleşmenin feshi geriye dönük etkili olur. Taraflar arasındaki ilişki ilk haline döner. Bir başka anlatımla, hiç sözleşme kurulmamış gibi olur. Bu durumda taraflar birbirlerinden aldıklarını geri vermekle yükümlüdürler. Bu kuralın bir istisnası kat karşılığı inşaat sözleşmeleriyle ilgili 25.1.1984 gün ve E.3 K.1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıyla getirilmiştir. İnşaatın büyük oranda tamamlanması ( %90 ) üzerinde ) durumunda Medeni Kanunun 2.maddesi hükmünce akdin ileriye dönük feshi kabul edilebilir. Bundan amaç, yüklenicinin hakettiği oranda tapu payını elde edebilmesidir.
Somut olayda, inşaatın gerçekleşme oranına göre ( %30 ) ileriye dönük fesihten söz edilemez. Ne var ki, akdin ileriye dönük feshine dair mahkeme kararı davacı tarafça temyiz edilmemiş, davalı bakımından usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Böylece ileriye dönük fesh kesinleştiğine göre, mahkemenin ileriye etkili feshin sonuçlarını da hüküm yerinde gösterip, açıklaması zorunludur. İnşaatın gerçekleşme oranına göre davalı yüklenicinin kaç bağımsız bölüm tapusu almaya hak kazandığı ve ne kadar pay devri yapıldığı saptanmalı böylece feshin tasfiyesi sonucu açıkça gösterilmelidir. Uyuşmazlığı ortada bırakır biçimde, ileriye dönük fesih denilmekle yetinilmesi HUMK.nun 388. ve 389.maddelerine aykırı olup, kabul biçimi bakımından karar bu nedenle de bozulmalıdır.
SONUÇ : Yukarıda ( 1. ) bentte açıklanan nedenle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2. ) ve ( 3. ) bentlerde açıklanan nedenle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 14.1.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Y15HD 14.01.2004 - K.2004/88