Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 11.10.2001 gününde verilen dilekçe ile el atmanın önlenmesi, ecrimisil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 12.02.2004 günlü hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
Davada, davacının murisi O.C. ile dava dışı yüklenici şirket arasında biçimine uygun yapılan 29.03.1990 tarihli arsa payı devir karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca arsa üzerindeki binanın 22 numaralı bölümüne vaki davalı el atmasının önlenmesi ile ecrimisil adı altında kira mahrumiyeti zararının tahsili istenmiştir. Davalı ise, bu yerin apartman kat maliklerince binadaki bazı eksikliklerin giderilmesine karşılık kendisine kiralandığını, açılan davanın reddini savunmuş, mahkemece dava kabul edildiğinden hüküm davalı yanca temyiz edilmiştir.
Dosyada yer alan arsa sahibi ile dava dışı yüklenici şirket arasındaki 29.03.1990 tarihli asıl ve ek sözleşmeye göre yapıdaki 22 ve 23 numaralı yerlerin inşaatın tasdikli projesine aykırı olarak yasadaki söyleyiş ile kaçak yapıldığı, imar planının tadili suretiyle de yasal hale getirilmediği, tarafların sözleşmelerinden bu olguyu kabul ettikleri görülmektedir. Nitekim Tapu Sicil Müdürlüğü'nce gönderilen kat irtifakı listesinde de 22 ve 23 numaralı bağımsız bölümlere arsa payı verilmemiş, arsa payı dağılımı binanın diğer bağımsız bölümlerine yapılmıştır. Açıkça söylemek gerekirse, dava konusu 22 numaralı bağımsız bölüm kaçaktır. Bu husus bilirkişilerce düzenlenen 27.4.2004 tarihli raporda da saptanmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca her türlü inşaat yapım işi yetkili mercilerin vereceği izin ile olanaklıdır. Şayet inşaat içip proje düzenlenmiş, bu proje yetkili mercii olan belediyece onaylanmış ve yapıya bu proje doğrultusunda ruhsat verilmiş ise yapının fiilen projeye aykırı olan bölümleri "kaçak yapı" kabul edilir. Bu tür yerler de söz konusu yasanın 32. maddesi uyarınca yıkıma tabi tutulur ve 42. madde uyarınca da ilgililer hakkında cezai yaptırım uygulanır. Kamu düzenine ilişkin İmar Yasasının emredici hükümlerinin mahkemelerce resen gözetilmesi, aslında suç teşkil eden taraf eylemlerinin devamına fırsat tanıyacak şekilde hükme varılmaması gerekir. Olayda, 22 numaralı bağımsız bölümün yıkıma tabi yerlerden olduğu anlaşıldığına göre böyle bir yerin ekonomik değeri olduğu düşünülemez. Bu tür yerler için gerek kişisel hakka, gerekse sözleşme ile sağlanan ve miras yolu ile geçen mülkiyet hakkına dayanılarak, örneğin; el atmanın önlenmesi, eksik işler, değer kaybı ve ecrimisil gibi istemde bulunulamaz. Dava konusu 22 numaralı bağımsız bölümün imar mevzuatına aykırı yapıldığı gözden kaçırılarak ve bu yer için sadece yıkım istenebileceği düşünülmeden istemler hüküm altına alındığından karar bozulmalıdır.
Kabule göre de, davacı 29.03.1990 günlü sözleşmeyi yapanlardan O.C'nin mirasçısıdır. Mirasçılık belgesine göre başkaca mirasçıları da bulunan bu kişinin terekesi elbirliği ( iştirak ) halinde mülkiyet hükümlerine tabidir. Medeni Kanunun 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin tüzel kişiliği olmadığından mülkiyet bütünüyle ortakların her birine aittir. Bir bakıma ortaklar arasındaki ilişki onları zorunlu dava arkadaşı haline getirir. Bu rejimde ortaklardan birinin dava açması olanaklı ise de davaya devam edilmesi öteki ortakların olurlarının sağlanmasına veya miras şirketine temsilci atanması koşuluna bağlıdır. Mahkemece, bu durumun gözden kaçırılması suretiyle sadece mirasçı davacı Hüseyin'in açtığı dava sebebiyle davanın görülüp sonuçlandırılması da doğru olmamıştır.
SONUÇ : Yukarıda yazılı nedenlerle temyiz olunan hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 13.01.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Y14HD 13.01.2005 - K.2005/142