Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili Avukat Mahmut Tanal ile davalılar vekili Avukat Çetin Kantek geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
1 ) Taraflar arasındaki 14.2.1986 tarihli sözleşmenin 8. maddesine göre ruhsat tarihinden itibaren 36 ay sonunda inşaatın bitirilip oturma izni alınarak teslim edilmemesi halinde gecikilen süre için bu maddede belirtilen şekilde kira tazminatı ödeneceği öngörülmüştür. Taraflar gecikilen süreye ilişkin kira tazminatının miktarını önceden sözleşme ile kararlaştırabilirler. Bu yoldaki anlaşma geçerli olup tarafları bağlar, bu tazminatın cezai şart kabul edilip indirim yapılması doğru olmadığı gibi mahkemenin kabul ettiği şekilde gecikme cezası olarak nitelendirilse bile davalı yüklenici tacir olduğundan T.T.K.nun 24. maddesi gereğince cezai şartın fahiş olduğundan bahisle indirilmesini isteyemez. Öte yandan yapılan işin kapsamı ve gecikilen süreye göre belirlenen kira tazminatının davalı yüklenicinin ekonomik yıkımın mucip olacak derecede ağır ve haksız ve bu nedenle B.K.nun 19 ve 20. maddeleri gereğince ahlak ve adaba M.K.nun 2. maddesi gereğince dürüstlük kuralına aykırı olduğu da kabul edilemez. Buna rağmen mahkemenin açıklanan bu yönleri gözetmeden kira tazminatından indirim yapması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
2 ) Yanlar arasındaki sözleşmeye göre daireler üzerine konulan ipotek inşaattaki eksikliklerin giderilmesinin tazminatı olmak üzere tesis edilmiş olup, davacı arsa sahibi kira tazminatı yönünden icra takibinde bulunmuş ve bu takibe vaki itirazın iptalini istemiştir. Mahkemece gecikme süresi yargılama ile tespit edildiğinde alacağın önceden belli ve muayyen yani likit olduğu kabul edilemez. Bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmadığı gibi mahkemenin kabul şekli bakımından da cezai şart nedeniyle de icra inkar tazminatına hükmedilemez. Mahkemece bu yön gözetilmeden %40 inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.
3 ) Bunlardan başka davalı - karşı davacı yüklenici ile birlikte karşı dava açan ipotekli daire satın alan kişiler D Bloktaki 11 daire üzerindeki ipoteğin fekkini istemişlerdir. Öte yandan davacı arsa sahipleri ayrıca Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1992/491 Esas numarasına eksiklikler bedelinin tahsili için dava açtıkları ve halen davanın devam ettiği anlaşılmaktadır. Sözleşmeye göre daireler üzerindeki teminat ipoteği bu eksikler bedeline teminat olarak konulmuş olduğundan eksiklikler bedeli için açılan dava ile bu davanın birleştirilerek ipoteğin kaldırılması gerekip gerekmediğine ve ne miktar üzerinden kaldırılması gerekeceğine bu davalarla birlikte karar verilmesi için o davanın bu davalarla birleştirilmesine karar verilmesi gerekirken bu yönün gözardı edilmesi de keza bozma nedenidir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın 1. bentte açıklanan nedenle davacı ve karşı davalılar yararına, 2 ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle davalı karşı davacılar yararına BOZULMASINA, 250.000 Tl. duruşma vekalet ücretinin iki taraftan karşılıklı alınıp birbirlerine verilmesine, istekleri halinde ödedikleri temyiz peşin harçlarının temyiz edenlere iadesine, 13.6.1994 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Y15HD 13.06.1994 - K.1994/3856